2018 年关于正当防卫的粗浅剖析
内容提要：自 18 年新刑法实施以来，关于正当防卫的争论就没有停 止过，其中不乏真知灼见。
在本文中，我将结合目前学术理论界的各 主要观点对正当防卫的构成及各项要素阐述几点自己的理解和认识， 以及对现行正当防卫制度的建议。
关键词： 正当防卫 不法侵害 防卫行为 防卫客体 关于正当防卫， 在近几年的司法理论及实践当中， 对其成立的各种条 件及防卫过当和无限防卫权等问题发生的争论较多， 在本文中我将着 重阐述几点自己对正当防卫的不同理解及认识， 如有不当之处， 涵请 各位老师给予指正。18 年刑法（以下简称旧刑法） 是在进入历史新时期后， 在人心思法、 人心思治的历史背景下出台的，应该说，在当时的社会历史条件下， 它还是一部值得称赞的刑法， 但它的指导思想及目标使它具有了轻刑 化、英雄化、经济化等特点，具体体现在正当防卫这一立法上的，一 是对犯罪分子反击的保守， 对正当防卫要求过于苛刻， 它造成的最直 接后果就是打击犯罪不力， 公民的自我保护缺乏保障， 甚至于在很长 一段时期内竟然出现过犯罪行为在众目睽睽之下无人敢管的不正常 现象；二是社会上有一些人对犯罪表示出非常宽容的态度， 更有不少 人认为有的罪犯恰恰是一些“敢作敢为的英雄人物” , 不少人对那些 敢于破坏社会普遍遵行的“规范“的人十分崇拜； 三是在社会普遍经 济化的过程中，还出现了为金钱利益而实施不适当的正当防卫或是一 些暴力案件。
所幸的是， 我们的立法者也及时地认识到了这一问题的 严重性，终于在其历经 18 年后对正当防卫进行了重大修改，重新让 人民拿起了反击利剑！18 年 3 月 14 日, 全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》 （以 下简称新刑法） 第二十条明确规定为： 正当防卫属于正当行为中之一 种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利 免受正在进行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵 害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理 论中违法性阻却事由之一， （我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构 成要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为， 称作“排除危害性行为”、 “排除违法性行为”或者“排除犯罪性行 为”。）但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
毋庸讳言，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩 序的要求下对正当防卫的重新界定， 扩大了正当防卫的适用范围， 放 宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的 作用，但是在近几年的司法理论及实践中又形成了新的分歧和疑问：1、正当防卫的保护对象。也就是为了保护国家、公共利益、本人或 者他人的人身、财产和其他权利。关于这点好像没什么可争议的，但 是我觉得大家还是忽视了一点， 就是所谓的“其他权利”。
那么这个 “其他权利”指的是什么或者说还包括了哪些人身权， 财产权所不能 涉及的呢？众所周知， 法律所确立的权利主要就是人身权， 财产权和 政治民主权。那么为什么在这里就唯独没有将政治民主权利给予明确规定呢？纵观刑法及相关法律法规也没有发现将其排除于正当防卫 之外的一点痕迹。
笔者认为这并不是立法者的疏忽， 而是基于更深一 层的考虑， 比如现行的基层民主选举制度还很不完善， 在实际运作当 中，侵权行为主要是同政府的公务行为相联系的， 而且大多是以程序 性违法来体现的，并没有对公民造成实质性危害，反过来说，即使发 生了选民破坏选举的冲突， 也应当作人民内部矛盾来处理， 如果确实 有个别不法分子出于某种原因趁机煽动群众造成严重后果的， 可以交 由公安、 司法机关追究其相应责任， 而不能以刑法意义上的正当防卫 来对抗，否则就有可能造成更为严重的政治后果。
但另一方面又没有 对其明确加以否认， 我认为这在一定程度上是对其中可能造成严重后 果的不法侵害行为允许政府采取紧急措施的一种默认。
所以我的理解 是：对政治民主权利中存在的不法侵害能不能行使正当防卫权取决于 基层的民主法制化进程， 这就有待于我们的法律工作者随着社会形势 的发展逐步加以完善了。2、正当防卫的时间性。即对不法侵害在什么时候、什么阶段可以实 行正当防卫。无论是新旧刑法，都采用了“正在进行”这一表述方式。
但就是对它存有不同理解， 从而导致了在司法实践中的执行偏差。
目 前被大多学者所普遍 认同的观点是犯罪行为已经开始或者说正在进 行、继续当中。
但我认为，如果不对各类犯罪的构成、特点进一步 加以区分， 势必会对正当防卫造成新的局限。
我们知道犯罪行为有预 备、实施、既未遂等阶段，而我们所忽略的正是犯罪行为最脆弱的犯 罪预备阶段。在刑法中，犯罪预备是比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的。所以我认为对于犯罪预备阶段中的不法 侵害或不法分子也 可以行使正当防卫权。
通常在司法实践中， 对于预备犯进行刑事处罚 是十分罕见的，即使处罚， 也是那些重罪的预备行为。因此如果能将 犯罪预备阶段也纳入正当防卫的范围， 那无疑会在加强打击各类违法 犯罪行为方面有不可估量的的积极作用。
我曾经看到过这样一个案例， 大致是在一个极偶然的情况下， 张某获知李某正在组织策划一起抢劫 行动，并准备召集其他同伙，张某认为如果先报警可能会耽搁时间， 便趁李某不备将其制服， 为了有利于警方抓捕， 便迫使李某改变了集 合的时间、地点，然后报警将其一网打尽。在此我想说的是，我们该 如何为张某的行为定性呢？是见义勇为？还是学雷锋？我们为什么 就不能在法律上给其一个名正言顺的名字， 那就是“正当防卫”呢？！ 我们不能将正当防卫理解为只有在不法侵害就要给我们造成危害结 果时才可行使，或者说只有将不法侵害人打倒或击毙才是正当防卫， 我的理解是只要是为了制止不法侵害或消除可能发生危害结果的某 种威胁的行为就是正当防卫（相关问题后述） 。所以我认为适当扩大 正当防卫的行使时间段能更有效地打击不法分子， 保护公民的合法权 利用职权。3、防卫起因，即不法侵害。对此大多学者都已普遍认为不法侵害还 应包括一般违法行为， 这对保护公民的各项权利不受侵犯、 鼓励公民 同不法行为作斗争具有积极意义。
但还有一种更为积极的观点认为只 要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感 受到危害的状态的都可以认定为不法侵害， 即“危险说”。
本人比较 赞同后一种观点， 因为首先从文字的表述方面看， “不法侵害”是指 不合乎法律规定的侵害行为， 意思是说只要是不合法的具有侵犯性并 且可能造成危害的行为就属不法侵害。
它不仅包括一般违法行为， 还 包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为。
而在司法实践中法律 的空档，往往就是这些所谓的连治安案件都构不上， 却使当事人饱受 折磨又无可奈何的不法行为 , 因为没有法律依据而使司法机关无法介 入，从而使不法分子有恃无恐， 认为我又没犯法你也不能把我怎么样， 在此情况下， 我们为什么就不能将其也纳入正当防卫的范畴， 赋予公 民更多更灵活的权利保护方式呢？其次再从新刑法对正当防卫的立 法意图上看， 其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争， 保护公民 的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的， 我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”！ 而不是只能等到其 将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警！4、防卫行为。就是通常采取的制止不法侵害的行为或者说方式、手 段等。新旧刑法都没有明确规定或限制公民在行使正当防卫权时所要 采取的防卫行为的方式。
这是因为在当时情况下该怎样去制止不法侵 害行为，应该由防卫人自己去选择，只要是对制止不法侵害有利的、 没有明显超过必要限度的措施都可以作为防卫手段来使用。
由于目前 还有相当多的观点认为只有在紧急状态下才可行使正当防卫权， 所以 相应地防卫手段也仅限于以暴制暴。
我认为这都是旧刑法采取的“消 极防卫”所造成的后果， 它很明显的先天性缺陷就是行使正当防卫权 的被动、运用防卫手段的保守， 最终造成的结果就是严重压制了公民 同不法分子对抗的勇气，助长了犯罪分子的嚣张气焰。
不可否认的事实是， 正当上世纪七十年代出生的“新皇帝”一族茁壮 成长，即将成为二十一世纪接班人的时候， 他们恰好就生活在这样一 个社会背景下：享受着父母的溺爱、品尝着改革开放的成果，却经历 着一段正义被扭曲的历史。
我至今还清楚地记得以前当我出远门的时 候，那句时常挂在长辈们嘴边的叮咛： “出门在外不要多管闲事！ ”。
为什么呢？是怕“闲事”吗？不是！是怕我们自己在打击违法行为、 维护正义的同时，缺乏必要的、有效的自我保护措施。有先驱者站出 来过、有英勇者搏斗过， 可结果呢？他们最怕的不是伤在歹徒的刀棍 下，而是倒在旁观者的眼中！ 有些人为什么会成为旁观者？是他们怕 歹徒吗？不是！ 他们是在怕自己， 怕自己在不经意间控制不住自己的 行为，不但成不了英雄反而身陷囹囵， 这就是“消极防卫”结出的恶 果。所幸的是我们的立法者也已清楚地认识到了这一问题的严重性， 已逐步将我们普通公民从“雷锋”的光芒中解放了出来。
我相信再过 不了多久我们就会完全摒弃那种“打架就不是好孩子”的看法了。
现在很多学者还都坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者 可适当超过其一点的观点。
我以为这个观点的本意是好的， 但其实很 不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。
有个众 所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要 具有更高甚至于超高的能力。与此相同，如果不具体分析，一味片面 性地强调正当防卫行为与不法侵害行为的相当性， 对打击不法行为是 极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定： 正当防卫明显超过必要限度造 成重大损害 的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。具 体地说就是以下几种情形不用负刑事责任： 1、没有明显超过必要限 度也没有造成重大损害 的。
2、虽然防卫行为明显超过了必要限度， 但并没有造成重大损害。
3、虽然没有明显超过必要限度，但也造 成 了重大损害。我的理解就是： 1、“必要限度”指的是能够制止不法 侵害发生或继续所必需的能力或范围。
“没有明显超过必要限度”正 是对公民采取“升级防卫”行为的一种默认甚至确认， 因为它赋予公 民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权 力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗争的积极性具有不可忽视的意 义。当然这是有条件的。
2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防 卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级”而给侵害人的人身及财 产造成不必要的重大的损害。
这就是说即使行为过分但对侵害人没有 造成损害或虽有损害但不明显重大的， 或虽有重大损害， 但确属必需 的，都可不负刑事责任。这样的话，防卫人的可选择性就大多了！5、防卫客体，即正当防卫行为所指向的对象。目前较一致的观点都 倾向于“不法侵害人”。
顾名思义， 不法侵害人即实施不法侵害行为 的人。但我认为正当防卫的对象应该采用“不法侵害行为”这一概念 更为贴切，我不否认正当防卫的直接目标就是实施不法侵害行为的不 法分子本人， 但是我们不能忽略了同时对其财产上也会造成损失， 而 且存在着虽然还没产生了一定威胁的情形。
至于“对不法侵害人造成 损害的”这一表述只是对“制止不法侵害”的结果所作的一种强调， 而不能理解成“不法侵害人”就是正当防卫的客体， 真正的客体还是 “不法侵害”这一行为。对“正在实施不法侵害的人”我的理解是包括共犯： 1、直接共犯。
主要是指那些直接对受害人实施不法侵害行为的人。
这点已被普遍认 同，无需赘述。
2、间接共犯。这主要是指那些虽不直接实施侵害行 为，但对不法侵害行为的实施具有不可忽视的推进作用的人， 在一定 条件下对这类不法分子实行正当防卫会起到意想不到的积极效果。
比 如预备犯、教唆犯等。在现实生活中，也不乏出现过普通公民对可疑 不法分子的监视、 跟踪甚至扭送公安机关的案例。
对此类现象我们不 能总是站在道德的立场上给予表扬一下或者说发个见义勇为奖什么 的，我们就为什么不能在法律上给其一个明确的定性， 就叫“正当防 卫”呢？如前所述，我们的正当防卫制度应该定位于“积极防卫”， 无论在防卫时间上、防卫手段上还是防卫对象上给予充分的主动性， 使公民随时都有保护权益、 打击犯罪的权利， 这样才能真正使不法分 子成为过街老鼠，无遁形之处！ 有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行 为能力人。我认为欠妥，因为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数 情况下并不具有对其行为负责的能力， 但绝不能因此而认为对其所实 施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。
我们不能只看到正 当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害， 而且还要清楚地认识到正 当防卫对公民合法权利的必要保护性， 如果我们从保护合法权利的角 度去对待这些弱势群体， 那么我想并不会产生什么不利后果。
否则就 是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子规避法律制裁的借口。
还有的人指出单位是否在被防卫之列的问题，我认为不能一概而论。
在司法实践中由单位组织实施的侵害行为一般是受害人所防卫不了 的，但并不是说就要放弃维护自身合法权利。
在有关司法解释中不是 就出现过如果犯罪嫌疑人逃脱， 事后查明确属错案的， 就不以脱逃罪 论处的先例吗？！所以我认为不妨就此建立一套“事后确认”制度， 如果单位的行为被认定为非法， 那么防卫人的防卫行为即可成立； 相 反就要追究行为人的相关法律责任了。
在司法实践中还有另一个问题无法回避， 就是对防卫过当能否进行正 当防卫。我认为还是可以的， 必竟我们的正当防卫的目的就是保护合 法权利，打击不法侵害的， 我们不能说因为我们打击的是不法行为而 不作任何限制了， 否则就违背了正当防卫的本意， 势必会走向犯罪 的 另一端。6、无限防卫权。即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以 及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为， 造成不法侵害 人伤亡，不属于防卫过当， 不负刑事责任”。这一规定的立法意图是 好的，就是想要强化正当防卫制度的适用， 但令人遗憾的是出现了所 势必会走向另一个极端， 会使正当防卫成为私刑的借口。
但我认为在 当时的立法背景下， 立法者的意图很明显， 就是为了充分调动公民同 不法行为作斗争的积极性， 打击犯罪， 保护公民的各项合法权利不受 侵害。至于无限防卫权的问题，立法者预先不是没有料到，而是想急 于扭转当时严峻的社会治安状况， 鼓励公民拿起法律武器所作的应急 措施。随着社会形势的逐步发展， 立法机关必然会出台相应的司法解 释加以完善，等到时机成熟后再对其进行正式的修正。
在理论上有学者为了不使无限防卫权被滥用， 主张其仅适用于上述五 种法律明确规定的严重暴力犯罪场合。其初衷是可以理解 的，孰不 知能严重危及公民人身安全的暴力犯罪何止五种、 十种？！法律之所 以这样规定是因为这五种场合具有典型性，否则还不如去掉后面的 “以及其他严重危及人身安全的”这一扩展用语， 还免得争论。
所以 还不如就此理解为只要发生了暴力性的不法侵害， 防卫人有理由相信 人身安全已经遭受到了严重威胁的时候，就可以行使无限防卫权。
我们知道无限防卫权只是对防卫过当的一种特殊性规定， 它并不能像 一般正当防卫那样具有普遍适用性。
这里就存在一个疑问： 是不是无 限防卫权仅限于保护人身权利， 而对其他权利的侵害无论有多么的严 重都不能行使呢？我认为这也是值得商榷的。
比如发生了严重的危害 公共安全或重要设施的违法犯罪行为， 公民是以自己的人身权利受到 威胁为由而行使无限防卫权呢？还是只能以一般的正当防卫进行保 护？我想在目前情况下还是选择前者比较妥当。
在此我还想就与正当防卫有关的问题给予阐述。
有人主张在行使正当 防卫权时应遵循“效益原则”， 以为如果明知防卫行为不能达到防卫 效果的话， 仍然行使防卫行为是没有实际意义的“正当防卫”， 而且 还会增加对不法侵害人的额外损害。
对此本人不敢赞同， 因为在很多 情况下，防卫人是明显处于劣势的， 谁都不能保证防卫人的防卫行为 就一定能达到有效的防卫效果， 如果说就因为不法分子的侵害行为是防卫人所不能抵抗的， 就不能对其实施正当防卫的话， 那么所造成的 严重后果是不可想象的， 而且更不能因为会给不法分子造成损害为由 剥夺受害人的防卫权， 否则会更加使不法分子有恃无恐！ 我认为法律 首先保护的应该是正常的社会秩序，只有社会稳定了、人们安心了， 经济建设才能步入正常的发展轨道。
如果是以牺牲社会秩序为代价来 换取经济效益的增长的话， 这无疑是历史的倒退。
所以我认为这种观 点实不可取。7、正当防卫的成立条件，也就是正当防卫的前提。为避免正当防卫 被利用作为免除刑事责任的借口， 对正当防卫的成立做了严格的限定 条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度 条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。（一）时间条件。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所 谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有 以下四种观点：1．进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害 已经开始。
2．着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”， 正当防卫在不法侵害着手时进行的。3．直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已 经直接面临不法侵害的侵害危险。
具体包括两种情况： 一是不法侵害 行为已经着手进行， 合法权益正在遭受不法侵害； 二是不法侵害的实 行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。
4．综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开 始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显， 不实行正当防卫就会立即 发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨， 最有利于保护当事人合法权益的。（2）不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害 行为正在进行中， 也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继 续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中， 但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束， 可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行， 也 可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。
在不 法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。（二）限度条件。指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人 造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：1． 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与 不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。2． 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵 害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需， 不如此就 不足以制止不法侵害， 即使防卫在强度、 后果等方面超过对方可能造 成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。3． 相当说。
认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所 必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、 强度等方面， 不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中， 基本适应说提出了必要限度的特征， 即承认相适应 不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过 大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使， 也能防止防卫者滥用 权利，故而有其合理之处。
但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度 等客观特征上加以权衡， 没有考察防卫者的主观目的， 因而缺乏考察 问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应， 但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理， 从而会不适当 地扩大正当防卫的范围。
而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需 作为必要限度的标准， 强调了防卫目的的正当性， 因而抓住了理解必 要限度之关键。
但是这种观点过分强调客观需要， 而完全忽视防卫行 为与不法侵害的相当性， 没有对防卫者设定必要的约束， 有可能导致 防卫者滥用防卫权， 从而给不法侵害人造成不适当的损害。
上述相当 说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合， 既抓住了理解必要 限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又提出 了对防卫者的必要约束， 有利于保障正当防卫的正确行使， 从而汲取 了基本适应说与客观需要说的合理之处， 避免了两者之不足， 可谓是 合理而可取的主张。
正是鉴于此， 相当说后来逐渐成为我国刑法理论 上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是， “明显超过必要限度”和“造成重大损害”， 实质是
正当防卫限度条件的一体两面。
“造成重大损害”是“明显超过必要 限度”的具体表现； “超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。
也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害 的情况，换言之， 只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必 要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当'而‘结果不过当'或者相 反的现象”。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑 到自身行为是否过度而影响其权利， 刑法典规定了对某些不法侵害可 实行无限防卫权。正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一， 是法律赋予 公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人 或他人的行为，进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影 响。